Procedimiento judicial de separación o divorcio

Ya vimos en un anterior artículo sobre separación y divorcio, que caben dos vías para obtener el divorcio o la separación:  hacerlo ante el Notario o Letrado de la Administración de Justicia, o acudir al a vía judicial. Será necesaria esta segunda vía para solicitar la separación legal o el divorcio cuando existan hijos menores de edad o incapacitados, ya que la ley obliga a la intervención del Ministerio Fiscal para proteger sus intereses y verificar que los acuerdos alcanzados o la sentencia que se dicte no perjudica a los hijos menores o incapacitados.

Es competente para resolver el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado (art. 769 LEC).

A) Separación o divorcio de mutuo acuerdo

El procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo se encuentra regulado en el artículo 777 LEC.

En este caso los cónyuges han de suscribir un “Convenio Regulador”, que recoja los acuerdos alcanzados para regular sus relaciones familiares en adelante. El Convenio debe incluir al menos los siguientes aspectos (art 90 CC):

  1. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
  2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
  3. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  4. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  5. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  6. f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. (la pensión compensatoria)

El Convenio se presenta en el Juzgado junto con un escrito de demanda, solicitando que el Juez acuerde la separación o divorcio y apruebe el Convenio firmado por los cónyuges.

Se presentará demanda en el Juzgado, a la que han de acompañarse los certificados del Registro Civil de Inscripción del matrimonio y de nacimiento de los hijos comunes, si los hubiera, además del convenio regulador suscrito por los cónyuges.

El Juzgado, recibida la demanda, citará a los cónyuges para que se ratifiquen por separado, es decir, que manifiesten que solicitan el divorcio o la separación y que están de acuerdo con las medidas recogidas en el convenio regulador.  Si en ese momento alguno de los cónyuges no comparece, se archiva el procedimiento, pudiendo instarlo de nuevo o solicitar la separación o divorcio sin acuerdo.

Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor.

Tras la ratificación de los cónyuges el juzgado dictará sentencia, resolviendo sobre la separación o divorcio y las medidas recogidas en el convenio. Si se concede la separación o el divorcio, pero no se aprueba el convenio regulador propuesto, se concede a las partes un plazo de 10 días para proponer un nuevo convenio o cambiar los puntos del mismo que no hayan sido aprobados por el juzgado.

B) Separación o divorcio contencioso (sin acuerdo)

1.- Medidas definitivas

1.1.- Solicitud

Se inicia el procedimiento presentando una demanda de separación o divorcio ante el juzgado, a la que se han de acompañar la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el demandante funde su demanda.

Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

1.2-Trámites en el Juzgado

Admitida la demanda, se enviará al demandado, y se le dará un plazo de 20 días para contestarla.

Tras la demanda y contestación, el juzgado citará a las partes a juicio, que habrán de comparecer asistidas de abogado, en el que se practicarán las pruebas que se propongan (aportación o petición de documentos, testigos, peritos,…).

Si existen hijos menores de edad, y se considera necesario por el Juez o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

La Ley establece que garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario. Es decir, el Juez oirá a los menores sin que estén presentes las partes ni sus abogados, sólo le acompañará el fiscal, para que los menores no se sientan cohibidos ni presionados.

Tras la celebración del juicio, el Juez estudiará las pruebas y las peticiones de las partes y dictará sentencia, acordando sobre la separación o divorcio, y las medidas que han de regular las relaciones familiares.

Hay que tener en cuenta que en cualquier momento del proceso las partes podrán solicitar la suspensión del procedimiento para someterse a mediación, o que se convierta en un proceso de mutuo acuerdo, aportando para ello Convenio Regulador suscrito por los cónyuges y solicitando su aprobación judicial.  (art. 770.5 y 770.7 LEC).

2.-Medidas provisionales

Puede solicitarse que, mientras se tramita el procedimiento de medidas definitivas, el juzgado acuerde unas medidas provisionales que rijan hasta que se obtenga la resolución de las medidas definitivas.

2.1 Cuáles son las medidas provisionales

Las medidas provisionales y urgentes sobre las que ha de pronunciarse el tribunal se recogen en el artículo 103 CC, que de forma resumida son las siguientes:

1.- Quién asume la guardia y custodia de los menores y el régimen de visitas que corresponde a favor de quien no ostente esa guardia.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

2.- A quién se le otorga el uso de la vivienda familiar.

3.- La contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio (incluida la pensión de alimentos a favor de los menores).

4.- Los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

5.- Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

2.2 Procedimiento para establecer medidas provisionales

2.2.1 Solicitud

El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar las medidas provisionales recogidas en los artículos 102 y 103 CC (art. 770 LEC).

Se puede solicitar:

  • Previamente a la interposición de la demanda de divorcio o separación, que habrá de presentarse en un plazo de 30 días desde que se adopten las medidas provisionales para que estas se mantengan (art. 104 CC y 771.5 LEC).  Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior (art. 771.1 LEC).
  • En la misma demanda de divorcio o separación (art. 773 LEC).

 

2.2.2 Trámites en el Juzgado

Tras la solicitud se citará a los cónyuges, que habrán de acudir con abogado y procurador,  y, si hubiere hijos menores o incapacitados, también citará al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes.

En el acto de la comparecencia, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio.

La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial (art. 771.3 LEC).

El tribunal resolverá mediante auto, contra que el que no cabrá recurso alguno (art. 771.4 LEC).

 

2.2.3 Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda, al admitirse ésta

Si las medidas provisionales se hubieran adoptado antes de presentarse la demanda de separación o divorcio, cuando esta se admita se unirá al expediente principal la resolución de las medidas provisionales.

Sólo cuando el Tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas ordenará que se convoque a las partes a una comparecencia, que se sustanciará como la comparecencia de establecimiento de medidas provisionales.

También en este caso resolverá el Juez mediante auto, contra el que no cabe recurso.

 

2.2.4 Solicitud por el cónyuge que ha recibido demanda de separación o divorcio

Aunque no es la práctica más habitual, también puede solicitar la adopción de estas medidas el cónyuge demandado, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el demandante.

La solicitud deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista principal, cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.

Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, el Letrado de la Administración de Justicia convocará la comparecencia a que se refiere el artículo 771.3 LEC, a la que nos hemos referido en “Trámites en el Juzgado” expuesto anteriormente.

 

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